La custodia compartida es un régimen de guarda y custodia en el que ambos progenitores ejercen conjuntamente las responsabilidades parentales sobre los hijos comunes después de una separación o divorcio.
La derogación de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, más conocida como Ley Valenciana de custodia compartida, supuso un jarro de agua fría para los operadores jurídicos al darse por hecho que la custodia compartida ya no sería la regla general.
No obstante, a pesar de la anulación de la Ley 5/2011, durante su vigencia se consiguió instalar la cultura de la custodia compartida comprobando que se trata de un sistema positivo para los menores y que reúne múltiples ventajas frente a la custodia individual.
El Tribuna Supremo, en su Sentencia 1952/2022, de 18 de mayo vuelve a incidir en considera el régimen de custodia compartida como el más idóneo.
A la vista de lo expuesto, cuando ambos progenitores están capacitados para el cuidado de los hijos, los motivos por los que se deniega una custodia compartida se encuentran muy tasados:
1. Horarios incompatibles con el cuidado de los menores.
Si los progenitores tienen un horario laboral muy amplio, que les impide estar en el domicilio cuando están los hijos, no podrán ocuparse de ellos. En determinadas profesiones, se exige que los trabajadores viajen durante la semana y estén fuera del domicilio varios días. Ello implica que no podrán atender personalmente a los hijos.
Si bien todos los padres y madres hoy en día se apoyan en terceras personas no suele establecerse la custodia en favor de algún progenitor que en la práctica no pueda llevar a cabo ese cuidado diario.
Hay Sentencias que deniegan la custodia compartida cuando el cuidado de los hijos se ha delegado a los abuelos. Se trata de que, en la medida de lo posible, la crianza sea llevada a cabo por los progenitores.
2. Excesiva distancia entre los domicilios de los progenitores.
Si tras el divorcio o la separación se establecen los domicilios de los progenitores muy distantes, no será factible llevar a cabo la custodia compartida de los hijos.
Evitar excesivos traslados y facilitar un marco de referencia a los menores es la justificación de este requisito por parte de los Tribunales. De este modo se aprueban custodias compartidas entre localidades que disten un máximo de 30-40 minutos.
Esto dependerá además del tiempo, de la zona geográfica y la facilidad de las comunicaciones o transportes.
3. Edad de los menores.
Legalmente no existe una edad mínima o máxima para otorgar la custodia compartida, pero sí existen criterios jurisprudenciales para establecer una custodia compartida progresiva en menores lactantes que permita una adaptación de los menores de dos años o menos, con tiempos de alternancia inferiores a los habituales.
En hijos de doce años o más se tendrá en cuenta su opinión. A través de la prueba de la exploración o del informe psicosocial, se escuchará cuáles son las preferencias de los menores para establecer la custodia compartida.
4. Falta de implicación en el cuidado durante la convivencia.
Si uno de los progenitores ha sido el cuidador principal y el otro ha desatendido el cuidado de los hijos, no es lógico que ahora pretenda conseguir la custodia compartida de los hijos.
A veces este tipo de reparto de tiempos se solicita para evitar la pensión de alimentos pese a que no haya interés real en la atención a los menores; de hecho, hasta el momento de la separación de la pareja se desconocían las circunstancias más evidentes de los hijos.
En este caso, quien se haya ocupado de ellos, podrá demostrar con las pruebas oportunas la falta de atención por la otra parte o la absoluta dedicación por la suya.
5. Adicciones o conductas inadecuadas de alguno de los progenitores.
Si tenemos sospechas que hay un exceso en el consumo de alcohol o de drogas, no será aconsejable que el progenitor adicto ostente la custodia de los hijos. En esos supuestos, mientras perdure la situación será preferible que los menores estén acompañados de otros adultos cuando se relacionen con el progenitor que padezca la adicción y no se le otorgará la custodia compartida.
6. Condena por Violencia de Género.
Cuando un progenitor está condenado -incluso si únicamente es acusado según la reciente modificación del artículo 94 del Código Civil-, no se establecerá la custodia compartida.
Si hay un procedimiento penal abierto y finalmente el progenitor es absuelto, tendrá motivación suficiente para iniciar un procedimiento de modificación de medidas y poder solicitar la custodia compartida.
Además de los aspectos anteriormente referenciados, el Tribunal Supremo viene exigiendo que quien solicite la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio mediante un plan de coparentalidad realista y ajustado a la situación familiar. Mayor relevancia cobra la aportación del citado plan cuando el régimen preexistente es una custodia individual.
En conclusión, deberán analizarse los puntos anteriormente referenciados para poder determinar si en cada caso en concreto la custodia compartida es la opción más deseable según palabras del propio Tribunal Supremo.
Delia Fernández
Abogada
Área Procesal